VII Encontro de Iniciação Científica FA7

Anais

A IMPORTÂNCIA DA ANÁLISE ECONÔMICA PARA A EFICIÊNCIA DAS DECISÕES JURISDICIONAIS

Relato de Pesquisa
Autor Principal: Nardejane Martins Cardoso
Área: Direito
Professor Orientador: Nathalie de Paula Carvalho

Resumo

INTRODUÇÃO COM OBJETIVOS E METODOLOGIA As decisões judiciais, hodiernamente, não trazem consequências apenas para as partes, mas a para a sociedade como um todo. A pesquisa tem como objetivo aduzir sobre a importância da Análise Econômica do Direito como um instrumento a ser utilizado pelos magistrados ao decidirem litígios de diversas naturezas. As decisões jurisdicionais devem ser eficientes, o critério básico abordado na Análise Econômica do Direito. Existem duas correntes no direito: a ligada ao jusnaturalismo e a relacionada ao juspositivismo. As normas, para o direito hodierno, são os princípios e as regras, estas são comandos determinantes, enquanto aqueles são mandamentos de otimização. As regras sujeitam-se a subsunção, ao passo que os princípios, à ponderação (CANOTILHO, 2011). No Brasil, os princípios preponderam sobre as regras e predominam na argumentação jurídica aplicada às decisões judiciais. Observam-se, assim, a relativização do direito positivado pelo ativismo judicial. Quanto ao tipo a pesquisa é bibliográfica, mediante explicações fundamentadas em trabalhos publicados sob a forma de livros, artigos e revistas. Quanto à utilização e abordagem dos resultados é pura, à medida que tem como único fim a ampliação dos conhecimentos, é qualitativa, pois busca apreciar a realidade do tema na esfera global, mas com foco especial no Brasil. Quanto aos objetivos é descritiva, pois busca descrever, explicar, classificar e esclarecer o problema apresentado. REFERENCIAL TEÓRICO A lei positiva foi relativizada, e não há um critério universal para criação, interpretação e aplicação do direito a realidade. O neo-constitucionalismo preocupa-se com os valores, mas não pondera as consequências das decisões judiciais para a coletividade. É importante que o jurista entenda a realidade e não apenas a axiologia normativa. (GICO, 2010) Para Ivo Gico Jr. (2010) o juspositivismo contribui para a identificação do direito como um mecanismo de mudança social, que segue linhas racionais. O direito como uma forma de modificar a realidade social. Em contrapartida, acabou por tornar o direito hermético e muitas vezes autopoiético, não permitindo o diálogo com outras ciências, como deveria ser pelo positivismo filosófico. O Brasil teve uma reação tardia ao juspositivismo, por meio do neo-constitucionalismo, este propõe expor a incapacidade do raciocínio lógico-formal ao lidar com questões de ordem axiológica. No juspositivismo tem-se que: [...] o direito perde o seu caráter sacro e passa a ser compreendido e trabalhado como o resultado de uma opção humana e não como uma ordem imutável e universal. Como conseqüência, percebe-se que as estruturas sociais podem ser alteradas pelo direito, agora concebido como um instrumento de mudança social consubstanciado na lei. O direito, portanto, não necessariamente é racional, mas pode e deve sê-lo. Daí, por exemplo, a crítica juspositiva ao direito consuetudinário casuístico e assistemático, que não reflete um instrumento de mudança, mas o costume prévio dos povos. No mesmo sentido, as grandes codificações seriam o mecanismo mais adequado de se organizar o direito. (GICO, 2010, p. 11) O distanciamento das outras ciências, fez com que o direito não tivesse suas próprias teorias sobre o comportamento humano. Nota-se neste diapasão a importância da Análise Econômica do Direito, como um instrumento para compreensão do comportamento das pessoas, especificamente com relação as suas escolhas e conseqüências. (GICO, 2010) [...] mesmo após a grande evolução que as ciências naturais e sociais gozaram durante o século XX, os juristas ainda não possuem qualquer instrumental analítico robusto para descrever a realidade sobre a qual exercem juízos de valor ou para prever as prováveis conseqüências de decisões jurídico-políticas que são seu objeto de análise tradicional. Em síntese, o direito não possui uma teoria sobre o comportamento humano. (GICO, 2010, p. 8) Segunto Cooter (2010) a aplicação da economia ao direito modifica o modo como se estudam e se analisam os institutos jurídicos. Ela, economia, acaba por modificar a natureza do direito, o entendimento comum de regras e instituições jurídicas, e também a prática do direito. O direito tem por função regular o comportamento humano, enquanto a economia se preocupa com as decisões tomadas pelos seres humanos e suas conseqüências. [...] A Análise Econômica do Direito, portanto, é o campo do conhecimento humano que tem por objetivo empregar os variados ferramentais teóricos e empíricos econômicos e das ciências afins para expandir a compreensão e o alcance do direito e aperfeiçoar o desenvolvimento, a aplicação e a avaliação de normas jurídicas, principalmente com relação às suas conseqüências. (GICO, 2010, p. 8) A ciência econômica investiga amplos aspectos das atividades humanas, que muitas vezes são também estudadas por outras ciências como a ciência política, a psicologia, a sociologia, e entre elas o direito. A interação entre direito e economia, denomina-se Análise Econômica do Direito, ou como foi chamada originariamente, "Law and Economics". (GICO, 2010) Há preconceito com relação à Economia, o senso comum costuma associá-la à pecúnia, taxas monetárias, juros, títulos de crédito etc. Mas a economia está presente em diversas áreas da vida humana, independente de existir "dinheiro" ou não. A economia, como diz Ivo Gico (2010), se caracteriza por seu método investigativo, não por um objeto especificado. A economia estuda o comportamento e decisões humanas diante de recursos escassos e necessidades ilimitadas. Certamente, uma das maiores contribuições da AED foi estabelecer o liame entre as reais consequências (o consequencialismo) sobre a sociedade das decisões judiciais e dos diplomas normativos. O seu caráter empírico é um dos atrativos, sendo dotado de uma flexibilidade que permite uma ultra-adaptação a situações fáticas específicas, admitindo com maior naturalidade as contribuições de outras ciências. Busca-se sempre a solução mais eficiente. Isso porque, na ausência de recursos suficientes, os direitos atribuídos pelas decisões jurídicas tornar-se-ão vazios, destituídos de sentido e de propósito [...] (CARVALHO, 2010, p. 81) Enquanto os economistas preocupam-se com a eficiência, os operadores do direito preocupam-se com a justiça. A Análise Econômica do Direito seria uma ferramenta adicional para fins de se analisar os problemas que interessam aos juristas, pois auxilia numa solução mais condizente com a realidade. (CARVALHO, 2010) A eficiência deve ser o fim das políticas de prestação de serviços públicos, como disposto no art. 37 da Constituição Brasileira, mas deve ser também um dos fins das decisões jurisdicionais, pois não haverá justiça, se a decisão for ineficiente. Conceituar o que seja justiça não é tarefa simples, não é apenas questão de imparcialidade, mas saber dar a cada um o que é devido esbarra na questão subjetiva, daí a importância de se entender quais as implicações práticas de se tomar uma decisão e não outra. Certamente a decisão ineficiente não será justa, pois não alcançará o resultado necessário para melhorar a situação daquele que pleiteou o direito. (GICO, 2010). Como o direito carece de uma teoria para prever as conseqüências das decisões proferidas pelas cortes, tribunais e juízes, para os economistas as pessoas reagem ás decisões jurisdicionais, como reagem a mudanças de preços. Assim aduz Robert Cooter: A economia proporcionou uma teoria científica para prever os efeitos das sanções legais sobre o comportamento. Para os economistas, as sanções se assemelham aos preços, e, presumivelmente, as pessoas reagem às sanções, em grande parte, da mesma maneira que reagem aos preços. As pessoas reagem a preços mais altos consumindo menos do produto mais caro; assim, supostamente, elas reagem a sanções legais mais duras praticando menos da atividade sancionada. A economia tem teorias matematicamente precisas (teoria do preço e teoria dos jogos) e métodos empiricamente sólidos (estatística e econometria) de análise dos efeitos dos preços sobre o comportamento. (2010, p. 25) A conduta dos agentes econômicos é racional e maximizadora – custo e benefício – as pessoas respondem de acordo com incentivos. Não fossem os incentivos albergados pelas leis, o direito perderia sua utilidade, tornando-se inócua sua eficiência diante da sociedade, que sem incentivos não cumpriria o que estivesse disposto nas normas, enquanto regras e princípios. Assim nas palavras de Ivo Gico Jr.: Se pessoas respondem a incentivos, então, do ponto de vista de uma ética conseqüêncialista, as regras de nossa sociedade devem levar em consideração a estrutura de incentivos dos agentes afetados e a possibilidade de que eles mudem de conduta caso essas regras sejam alteradas. Em especial, deve-se levar em consideração que essa mudança de conduta pode gerar efeitos indesejáveis ou não previstos. Um das funções da juseconomia é auxiliar na identificação desses possíveis efeitos. (2010, p. 23) Em suma para ser capaz de compreender como se comporta o ser humano e a mudanças da estrutura de incentivos é imprescindível que se disponha de uma teoria sobre o comportamento humano, da qual o direito é carente. Toma-se esta teoria emprestada da economia, que tem como objetivo analisar o comportamento dos agentes econômicos, portanto é necessário o estudo desta teoria econômica pelo operador do direito. PROPOSTA DE DESDOBRAMENTOS DA PESQUISA (PROPOSTA DE SUMÁRIO) - Análise econômica do direito, sua definição e importância - Eficiência e justiça - Neo-constitucionalismo e o uso desordenado dos princípios como normas RESULTADOS ALCANÇADOS E/OU ESPERADOS Almeja-se por intermédio desta pesquisa demonstrar a importância de decisões judiciais eficientes, pois estas trazem consequências que afetam toda a sociedade, não apenas as partes que litigam. Por exemplo, os contratos do direito civil devem cumprir sua função social, demonstrando as conseqüências sociais, políticas e econômicas dos negócios jurídicos privados. Os operadores do direito devem ir além do conceito abstrato da norma (princípio ou regra) e devem estudar a realidade de sua cidade, estado e país. E em alguns casos deve ir além e ter consciência do que ocorre no mundo, posto viver-se em tempos de globalização e integração entre os povos de diversas nações. Espera-se por meio da pesquisa analisar e compreender a importância da aproximação da Economia ao Direito. A Análise Econômica do Direito é uma ferramenta de auxílio para que se possa compreender a realidade circundante e assim aplicar a decisão que melhor atender as necessidades humanas ilimitadas. A preocupação em se ter uma decisão justa torna-se por vezes abstrata, acredita-se que os juízes e tribunais devem buscar a eficiência ao decidirem sobre os diversos tipos de litígios, não apenas os que tratem de ordem coletiva, mas aqueles particulares. O estudo interdisciplinar é importante para o estudante de direito, pois a economia pode trazer respostas que não se alcançam com a típica hermenêutica jurídica. Portanto, pretende-se concluir com a pesquisa que a Análise Econômica do Direito, enquanto instrumento, deve ser estudada e utilizada cada vez mais na aplicação de princípios e regras no caso concreto, ponderando-se e subsumindo-se. A escassez de bens leva o homem a fazer escolhas, tomar decisões, ter certo comportamento diante da necessidade de se optar entre uma ação ou outra, e é este comportamento estudado pela Economia, que o Direito toma emprestado, devido à falta de um estudo dentro desta ciência sobre o comportamento humano. Toda escolha, representa um custo, um trade off – custo de oportunidade – este custo não significa um valor pecuniário, mas um preço que se paga por uma escolha. Preço não é necessariamente pecúnia, como dito alhures. (GICO, 2010) CONSIDERAÇÕES FINAIS Os magistrados devem aproximar-se da realidade brasileira, com a utilização da Análise Econômica do Direito, suas decisões terão como foco a maior eficiência para a sociedade. A dificuldade na obtenção de decisões judiciais justas é o distanciamento entre o magistrado e a sociedade. Para se tomar uma decisão que seja eficiente, é necessário o conhecimento prévio da comunidade que será afetada pela decisão. Segundo Ivo Gico, Análise Econômica do Direito é "[...] a utilização da abordagem econômica para tentar compreender o direito no mundo e o mundo no direito [...]" (2010, p. 15). A Análise Econômica do Direito surge para uma melhor compreensão da realidade social brasileira e para auxiliar os magistrados na tomada de decisões mais racionais, que visualizem as consequências sociais, política e econômicas, indo além do âmbito privado. REFERÊNCIAS BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 41 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. CARVALHO, Nathalie de Paula. Uma análise econômica dos direitos fundamentais dos contribuintes em face da necessidade de comprovação de regularidade. Fortaleza, UNIFOR, 2010. Dissertação (Mestrado em Direito). Universidade de Fortaleza, 2010. CANOTILHO, J.J. Gomes. Teoria da Constituição e Direito Constitucional. Lisboa: Almedina, 2011. COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & economia. 5. ed. (trad.). Porto Alegre: Bookman, 2010. GICO JR. , Ivo T. Metodologia e Epistemologia da Análise Econômica do Direito. Economic Analysis of Law Review, v.1, nº 1, p. 7-32, Jan-Jun, 2010.